Protection des lanceurs d’alerte et legaltech

Protection des lanceurs d’alerte et legaltech

protection des lanceurs d'alerte et legaltech

La loi Sapin II contient des dispositions visant à protéger d’éventuelles représailles les lanceurs d’alerte. Les lanceurs d’alerte sont des individus souhaitant dénoncer des faits leur paraissant contraires à l’intérêt général. En ce sens, la loi impose des obligations aux entreprises de plus de 50 salariés, notamment celle de mettre en place un dispositif interne permettant de recueillir les alertes tout en préservant la confidentialité.

Quel peut être l’apport de la #legaltech pour aider les entreprises à s’acquitter de cette obligation et sécuriser leur conformité tout en renforçant leur marque employeur ?  

Avant de répondre à cette question, revenons sur les dispositions de la la loi Sapin II et ses enjeux. L’efficacité en pratique du mécanisme de protection mis en place continue à poser question, notamment suite à l’adoption d’une loi sur le secret des affaires transposant fidèlement une directive européenne.

Justement, une directive européenne prévoyant une protection harmonisée des lanceurs d’alertes au sein de l’Union Européenne vient de faire l’objet d’un accord politique et sera probablement adoptée d’ici le mois d’avril.

La notion de lanceur d’alerte

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite “Sapin II” # , entrée en vigueur le 1er janvier 2018, définit en son article 6 le lanceur d’alerte comme étant une personne qui constate un comportement illicite et/ou contraire à l’intérêt général et qui souhaite le dénoncer.

Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance.

Les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l’alerte défini par le présent chapitre.”

Le texte définit ainsi les comportement susceptible de faire l’objet d’une alerte :

  • Les crimes ou les délits
  • Les violations graves et manifestes de Traités internationaux auxquels la France est partie ou d’actes unilatéraux pris sur la base de ces Traités, lois et règlements par des organisations internationales
  • Les menaces et préjudices graves pour l’intérêt général.

Les lanceurs d’alerte ont besoin de bénéficier d’une protection particulière, car, si la société les considère comme des héros, les entreprises dont les agissements sont révélés au grand jour considèrent plutôt avoir été victimes d’une trahison. Le risque, pour un lanceur d’alerte salarié qui dénonce des faits commis par son entreprise, est de subir des représailles sous forme de discriminations, de sanctions disciplinaires ou d’un licenciement.

Les lanceurs d’alerte s’exposent également à des poursuites pour diffamation. Tout ceci pèse sur la vie professionnelle, sociale et familiale des individus et est de nature à dissuader ces derniers de signaler les comportements leurs paraissant anormaux.

Quelle est la nature du mécanisme de protection mis en place par la loi Sapin II ?

Le mécanisme de protection des lanceurs d’alerte dans la loi Sapin II

Les conditions pour bénéficier du régime protecteur : le respect d’une procédure par paliers

L’article 8 de la loi Sapin II prévoit une démarche en plusieurs étapes pour lancer une alerte :

  • Aller voir sa hiérarchie ou le référent désigné par la hiérarchie qui doit étudier la recevabilité de l’alerte;
  • En l’absence de réponse dans un délai raisonnable, le lanceur d’alerte doit saisir la justice judiciaire, administrative ou l’ordre professionnel compétent;
  • En dernier ressort, le lanceur d’alerte pourra rendre le signalement public, par exemple en s’adressant aux médias.

Le régime de protection des lanceurs d’alerte : des garanties en cas de tentatives de représailles

Sous réserve d’avoir respecté la procédure ci-dessus et d’être de bonne foi, le lanceur d’alerte bénéficie des garanties suivantes s’il est victime de tentatives de représailles :

  • Absence de responsabilité pénale pour la divulgation des informations secrètes (article 7 de la loi)

 Art. 122-9 -N’est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte prévus à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. »

  • Protection contre les discriminations à l’embauche et dans le cadre de l’exécution de la relation de travail (articles 10 et 12 de la loi) 

L’article L. 1132-3-3 du code du travail est ainsi modifié :

1° Après le premier alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. » ;

(…)

En cas de rupture du contrat de travail consécutive au signalement d’une alerte au sens de l’article 6, le salarié peut saisir le conseil des prud’hommes dans les conditions prévues au chapitre V du titre V du livre IV de la première partie du code du travail.

 

  • Allègement de la charge de la preuve en cas de litige porté devant les tribunaux (article 10 alinéa 2 de la loi)

« En cas de litige relatif à l’application des premier et deuxième alinéas, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, ou qu’elle a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé. »

  • Amende civile en cas de procès dilatoire ou injustifié en diffamation contre un lanceur d’alerte , également lorsque ce procès est fondé sur une violation du secret des affaires (article 13 de la loi)

Lorsque le juge d’instruction ou la chambre de l’instruction est saisi d’une plainte pour diffamation contre un lanceur d’alerte, le montant de l’amende civile qui peut être prononcée dans les conditions prévues aux articles 177-2 et 212-2 du code de procédure pénale est porté à 30 000 €.

  • Sanctions pénales pour toute personne tentant d’empêcher le signalement (article 13 de la loi) 

Toute personne qui fait obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d’un signalement aux personnes et organismes mentionnés aux deux premiers alinéas du I de l’article 8 est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

Une difficulté de ce mécanisme consiste en  l’absence d’anonymat si le signalement est fait à un référent désigné par l’employeur en interne. L’anonymat est la seule disposition qui pourrait en pratique protéger le lanceur d’alerte contre d’éventuelles représailles.

C’est ce que soutiennent plusieurs associations spécialisées dans la protection des lanceurs d’alerte dans divers secteurs, regroupées depuis novembre 2018 sous une structure chapeau, la Maison des lanceurs d’alerte #.

Dans un podcast diffusé sur Amicus Radio #, Elise van Beneden, avocate et secrétaire générale adjointe de l’association ANTICOR #, livre des éclairages poussés sur la raison d’être de la maison des lanceurs d’alerte et ses missions.

Le rôle du Défenseur des droits en matière de protection des lanceurs d’alerte

Dans son rapport annuel remis le 12 mars dernier #, le Défenseur des droits, fait état de 155 saisines en 2018 de la part d’individus se prévalant du statut de lanceur d’alerte. Dans 85% des cas, les faits rapportés ont été observés dans le cadre de l’activité professionnelle. La sixième mission du Défenseur des droits, qui lui a été attribuée en 2017 consiste à orienter et protéger les lanceurs d’alertes #. Elle indique aux requérants les conditions dans lesquelles ils peuvent bénéficier du statut légal de lanceur d’alerte et de la protection y étant attachée. 

Le dernier alinéa de l’article  de la loi Sapin II dispose :

Toute personne peut adresser son signalement au Défenseur des droits afin d’être orientée vers l’organisme approprié de recueil de l’alerte.

La problématique posée par la protection légale du secret des affaires

La loi du n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires # transpose fidèlement la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées #, dont l’objectif est d’établir un mécanisme de réparation harmonisé dans tout le marché intérieur en cas d’appropriation illicite d’informations confidentielles protégées par une entreprise et présentant une valeur économique du fait leur caractère secret. Il peut par exemples s’agir d’innovation comme de savoir-faire particuliers.

Un nouveau chapitre intitulé « De la protection des secrets des affaires » (article 151-1 et suivants) a été ajouté au code de commerce. Selon l’article L151-1 du Code de Commerce # , les informations protégées présentent les trois caractéristiques suivantes :

  • Elles n’ont pas été divulguées et ne sont pas accessibles publiquement
  • Elles présentent une valeur commerciale effective ou potentielle du fait de leur caractère secret
  • Elles font l’objet de mesures de protection par leur détenteur légitime.

En cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation d’une information couverte par le secret des affaires, l’entreprise concernée peut engager un recours civil contre l’auteur et demander réparation du préjudice subi.

Le mécanisme conçu pour harmoniser la protection des innovations contre l’espionnage industriel au sein de l’Union Européenne pourrait, comme le révèlent de nombreuses craintes, faire l’objet d’une utilisation détournée aboutissant à permettre à certaines entreprises de dissimuler des pratiques répréhensibles sous couvert de secret des affaires.

Pour éviter ces dérives, le texte européen prévoit trois exceptions en vertu desquelles la personne ayant obtenu, divulgué ou utilisé l’information ne pourra se voir opposer le secret des affaires au cours d’une instance engagée contre elle. Elles sont transposées en droit français à l’article L 151-8 du Code de Commerce #.

« A l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue :

1° Pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

2° Pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte défini à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ;

3° Pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national. »

Cependant, une analyse publiée dans le quotidien Le Monde # souligne qu’un lanceur d’alerte peut également dénoncer des faits légaux mais contraires à l’intérêt général. Le texte définissant les informations pouvant faire l’objet d’une alerte mentionne, à côté des faits illicites, ceux comportant “une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général”. Cette partie de la définition légale du lanceur d’alerte n’est pas reprise par l’exception à l’opposabilité du secret des affaires.

Les Tribunaux accepteront-ils de protéger les lanceurs d’alerte sur la base de ce texte dans une procédure engagée contre eux sur la base du texte garantissant la protection du secret des affaires, en prenant en compte l’intérêt général ? Par ailleurs, ils doivent prouver leur bonne foi pour bénéficier de la protection accordée par le texte.

Pour sa part, le Conseil Constitutionnel, dans une décision du 26 juillet 2018 (2018-768 DC #) portant sur diverses dispositions de la loi sur le secret des affaires, a considéré que la présence de cette exception dans le texte offre des garanties suffisantes aux lanceurs d’alerte #

Une directive européenne prochainement adoptée

Le 12 mars 2019, les Etats membres de l’Union européenne ont confirmé l’accord politique entre le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen relatif à la directive sur la protection des lanceurs d’alerte. #

La directive européenne qui sera bientôt adoptée mettra en place un régime unifié au sein de l’Union européenne pour protéger les lanceurs d’alerte. Aujourd’hui, seuls 9 États membres avaient adopté une législation spécifique en la matière. Au plus tard deux ans après l’entrée en vigueur de la directive, tous les États membres devront avoir entrepris et finalisé cette démarche.

Les obligations légales des entreprises

Les entreprises comptant plus de 50 salariés dans leurs effectifs doivent mettre en place un dispositif de recueil des alertes émanant de leurs salariés garantissant la confidentialité aussi bien de l’auteur du signalement que des personnes et informations signalées.

Elles peuvent, de manière facultative, désigner un référent chargé de recevoir les alertes et d’en vérifier  les conditions tout en maintenant la confidentialité. En l’état actuel du droit, en l’absence de désignation, chaque individu souhaitant signaler des faits observés en entreprise lui paraissant illicites ou contraires à l’intérêt général devra s’adresser en premier lieu à son supérieur hiérarchique. #  Selon les textes, ce dernier est alors chargé d’évaluer, « dans un délai raisonnable, la recevabilité du signalement ».  

Il semble qu’il soit plus aisé et agréable pour toutes les parties de voir cette mission confiée à un référent externe à l’entreprise, tel un cabinet d’avocat.

Legaltech et protection des lanceurs d’alerte

Wizblo, “solution clef en main pour mettre en place le dispositif d’alerte en entreprise” a été co-conçue par le .cabinet JACOB AVOCATS, qui se propose de jouer le rôle du référent lanceur d’alertes externe.

La plateforme permet aux salariés de lancer une alerte de manière confidentielle en toute confiance. Des conseils interviennent tout au long de la procédure pour accompagner le lanceur d’alerte et l’entreprise et traiter le signalement en toute conformité.

L’utilisation d’une telle plateforme constitue une belle opportunité de occasion de renforcer sa marque employeur en garantissant aux salariés un traitement anonyme et confidentiel de leurs alertes. Parallèlement, l’entreprise maîtrise mieux le risque d’atteinte à sa réputation.

Avec l’entrée en vigueur imminente d’une directive européenne sur le sujet, il ne serait pas étonnant de voir apparaître prochainement des solutions legaltech européennes harmonisées pour la gestion des alertes, sur le modèle des solutions développées pour la mise en conformité au RGPD.

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